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非设关地走私普通货物案中关税税率的适用 【案情】 2022年11月至2023年2月，被告人卓某某伙同洪某某、程某某等人走私龙虾入境销售牟利，并在厦门市某山庄设龙虾暂养点用于收发走私入境的龙虾。卓某某与洪某某、程某某等人各自收揽国内客户订单及定金，统一由被告人卓某某向境外订货并联系“强哥”等海上走私运输团伙从福州、漳州等地走私入境，而后联系卢某某、彭某等人将走私入境的龙虾送至厦门市某山庄暂养点。同时，卓某某指使卓某某在上海销售走私入境的龙虾并使用洪某某、卓某某等人银行账户向“强哥”指定的陈某、王某某银行账户支付龙虾货款及运费。经统计,2022年11月至2023年2月，卓某某等人走私进口龙虾货值共计人民币718.4771万元，经某海关计核，偷逃税款共计人民币612.860966万元。 该案一审于2024年4月、5月、7月多次开庭后，至今迟迟未宣判；多个该类案件上诉至上级高级人民法院后，也均悬而未决。澳大利亚活龙虾早已于2024年底即回到中国餐桌，而对这类在沿海地区多发的绕关走私案件，实践中各地海关部门适用何用税率标准却有所不同；本律师经多轮多次反映，据悉，海关总署、最高人民检察院、最高人民法院对此问题尚存争议。 【分歧】 本案的争议焦点在于非设关地走私案件是否一律适用普通税率。存在以下分歧： 第一种观点认为，“绕关走私适用普通税率”仅限于“成品油、白糖、冻品等大宗商品绕关走私且货物原产地不明的情况”，在原产地能查明的情况下，就应当依照《中华人民共和国进出口关税条例》的相关规定适用最惠国税率或者协定税率。 第二种观点认为，本案涉案龙虾系通过海上接驳方式绕关走私入境，属于非法交易活动，对于通过非法交易方式进入我国境内的走私货物，在计核偷逃应缴税额时，不能依照《中华人民共和国进出口关税条例》的相关规定适用最惠国税率或者协定税率，而应适用普通税率计核。 【评析】 笔者赞成第一种观点，理由如下： 首先，本罪构成要件的内容是，违反海关法规，走私“普通”货物、物品，偷逃应缴税额较大，或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为。非设关地走私，即未经批准，不经过设立海关的地点，非法运输、携带应该缴纳关税的货物、物品进出国（边）境，是逃避海关监管的一种形式，与其他走私方式，如“通过设立海关的地点进出国（边）境，但以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管”之间并无法益侵害上的情节、程度之区分，也没有给国家造成税收损失上的区分，不应仅因走私方式不同，对非设关地走私方式一刀切地适用普通税率。 其次，根据《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发〔2019〕210号），“绕关走私适用普通税率”仅限于“成品油、白糖、冻品等大宗商品绕关走私且货物原产地不明的情况”，活海鲜不属于“等内”货物。实践中，对成品油、白糖、冻品以外的非设关地走私普通货物案件，大多是根据最惠国税率计核偷逃税款。且，该纪要规定在实践中争议较大，审理法院可能会通过放宽对主从犯、自首等从轻减轻情节的认定来对量刑进行调节。 最后，即使原产地不明，也应依照“存疑有利于被告”原则适用最惠国税率，存在暂定税率则适用暂定税率。根据海关总署关税司于2006年给拱北海关的批复（税管函[2006]140号）以及海关总署关税司于2007年给杭州海关的批复（税管函[2007]149号），在走私案件办理的过程中，实际上对举证责任进行了倒置，即海关需要举证原产地，若原产地不明且办案部门举证不能，则依照“存疑有利于被告”原则适用最惠国税率，存在暂定税率则适用暂定税率。 综上所述，澳洲岩龙虾存在最惠国税率，不应因其是非设关地走私方式，就区别认定适用普通税率。以“通过非法交易方式”为由适用普通税率计核，不仅于法无据，而且对被告人的行为作了两次不利评价，违法刑法禁止重复评价原则。  附：重新核定洪某涉嫌走私普通货物案偷逃税款的申请书 申请事项：适用最惠国税率重新核定洪典旭涉嫌走私普通货物偷逃税款。 事实与理由： 2023年4月24日，XX海关综合业务一科工作人员许X、游X就洪某涉嫌走私普通货物一案出具X关计字(2023)X号《中华人民共和国XX海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》（以下简称《证明书》），该《证明书》所附计核资料清单各项未经查实，或未向法院移送相关送核材料，根据在案卷宗，适用70%的普通关税税率存在重大疑问，特申请重新计核。 一、涉案澳洲岩龙虾的原产地是澳大利亚。证明责任在海关，如无法证明的，应当适用最惠国税率 根据《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法（海关总署令第238号）》（以下简称《暂行办法》）第六条之规定，《送核表》应当包括涉嫌走私的货物、物品的品名、牌号、规格、型号、原产地、数量以及进出口日期等。洪某涉嫌走私的数量究竟有多少、是否全部是龙虾、是否还包括花蟹等其他海产品；龙虾是否属于澳洲岩龙虾，需要提供检验证书予以证明，如，(2013)深中法刑二初字第183号章某某走私普通货物案中，“中国检验认证集团深圳有限公司编号为xxx检验证书，证明涉案送检海鲜为澳大利亚岩龙虾和加拿大象拔蚌，质量均符合国家卫生标准”。 原产地的认定，对涉案龙虾适用普通税率、最惠国税率、暂定税率或协定税率，至关重要。根据卓某、陈某的笔录，可以证明涉案龙虾为澳大利亚产区，走私路径是“澳大利亚-台湾-大陆”，则应当适用协定或者最惠国税率。 《证明书》认定“原产地不详”的依据何在，若确无法查明原产地，XX海关举证不能，那么根据海关总署关税司于2006年和2007年分别作出的两个批复，也应当按照有利于当事人的原则适用最惠国税率。 海关总署关税司于2006年给拱北海关的批复（税管函[2006]140号）的内容是：“根据关税条例第十条规定，原产地不明的进口货物，适用普通税率。因此，无论是否涉及违规，只要进口货物原产地不明，海关都应按普通税率计核税款。但实践中，在判断货物原产地时，海关和当事人的举证责任视情况有所不同。在正常进口过程中，纳税义务人申报纳税时应首先向海关举证（如提交合同、发票、原产地证明等）所进口货物适用何种税率，如其不同意举证货物原产地，海关即应按普通税率计核税款。但在办理走私违规案件的处理过程中，海关应首先负责举证货物的原产地，如查案部门不能举证涉嫌走私违规货物原产地时，按照最惠国税率等计核税款。” 海关总署关税司于2007年给杭州海关的批复（税管函[2007]149号）内容是：“在办理走私案件时，海关对证明案件事实负有举证责任，如原产地不明且办案部门举证不能，则应适用优惠税率计核偷逃税款。因此，对于走私违规货物，如原产地不明且办案部门举证不能，海关应适用最惠国税率计核税款；如果同时存在最惠国税率和暂定税率的，应优先适用暂定税率计核税款。”二、本案应适用最惠国税率，而非普通税率。即使属于非设关地走私，也属于“等外”货物，不应按照普通税率核定即使认定非设关地走私，也不应当参照《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发〔2019〕210号）（以下简称《成品油纪要》），一刀切地适用普通税率。 第一，《成品油纪要》规定，“办理非设关地走私白糖、冻品等刑事案件的相关问题，可以参照本纪要的精神依法处理”，并没有直接指出活海鲜类走私案件，法无明文规定即禁止； 第二，活海鲜是否属于“等内”，需要明晰成品油、冻品及白糖之间相同或相似的特征，而且还要理解《成品油纪要》出台的背景。根据《刑事审判参考·总第124集：<打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要>的理解与适用》一文，《成品油纪要》的制定背景，即以新加坡、我国香港及台湾地区为代表的成品油进口地区对成品油有巨额补贴，与我国内地柴油的销售价格相比存在巨大的利润空间，但是走私成品油不仅对我国石化工业造成不良影响，而且对运输安全及环境保护形成巨大隐患，在实践中存在稽查难、取证难、定性难、定案难、处理难的突出问题，另外文章中也提出对于白糖、冻品及其他大宗普通货物普遍同成品油一样存在上述问题，因此一并适用《成品油纪要》。可见，该《成品油纪要》并非普遍适用于非设关地走私案件，而只是针对大宗普通货物的非设关地走私行为进行规制。根据《新编经济金融词典》中的定义，“大宗商品”是指可进入流通领域，但非零售环节，具有商品属性并用于工农业生产与消费使用的大批量买卖的物质商品。活海鲜因其不易储存的特性，走私的量级远小于成品油、白糖、冻品，显然并不满足“大宗普通货物”的特性。而且，活海鲜与冻海鲜（冻品）之间，也明显不属于同一类别。因此，如果XX海关坚持参照《成品油纪要》精神适用普通税率，也应当出具说明； 第三，检索非设关地走私龙虾的案例，因判决书未明确写明适用税率的争议，因此只能通过是否对偷逃税款的计算打了折扣来判断是否适用了最惠国税率，其中 (2012)珠中法刑初字第147号陈喜等走私普通货物案，“拱北海关关税处核定，该批海产品案值人民币98.33万元，偷逃应缴税款人民币224，784.29元”；(2013)深中法刑二初字第4号黄某某走私普通货物案，“经深圳海关审单处计核，该案的海鲜产品案值为人民币168354.26元，涉嫌偷逃应缴税款为人民币50422.10元”，均证明非设关地走私龙虾并未一刀切地适用普通税率。 实践中，对成品油、白糖、冻品以外的非设关地走私普通货物案件，海关缉私部门计税时，大多是根据最惠国税率计核偷逃税款，摘录生效判例如下： 1.“燕窝”：(2021)粤05刑初83号何斌走私普通货物、物品一案，法院认为，原产地不明的燕窝适用的是80%的普通税率，海关核税部门对本案走私燕窝计核税款时，已按照查明原产地的燕窝进行计税，依法适用最惠国税率，即适用25%税率计核关税，故不采纳辩护人所提应适用协定税率计税的意见。类似案例还有，(2021)粤06刑初51号陈嘉雯走私普通货物、物品一案，法院认为，根据有利于被告人的原则，海关计走私燕窝核税款时已适用最惠国税率，同时根据案发时的增值税税率进行综合计核，该计核于法有据。(2020)粤06刑初36号黄春任走私普通货物、物品一案，广州海关南海缉私分局出具的情况说明，证实因涉案燕窝原产地为印度尼西亚，使用最惠国税率进行计核。 2.“人发”：如，(2022)鲁02刑初4号鄄城县星耀工艺品有限公司走私普通货物、物品一案，被告单位鄄城县星耀工艺品有限公司为谋取非法利益，逃避海关监管，以采取绕关方式走私人发，辩护人提出“本案涉案货物原产地为缅甸，海关关税计核部门认核定涉案货物偷逃税款应当适用协定税率0%，而非最惠国税率8%计核”，法院认为不具备按照协定税率纳税的条件，仍按照最惠国税率计核。 3.“大米”：(2020)鄂刑终115号王东平、廖辉走私普通货物、物品一案、(2019)鄂01刑初112号方全俊、廖辉走私普通货物、物品一案，2020年1月7日法院判决认为，涉案大米均为绕关走私入境的大米，没有原产地证明，武汉海关适用最惠国税率出具《核定证明书》，并无不妥。(2017)渝刑终125号刘刚等走私普通货物一案，2017年10月20日法院判决认为，刘刚等人交易的大米系从越南走私进境，海关关税部门依照相关规定适用最惠国税率计核税款，于法有据。(2019)云刑终136号南登诺、杨某2走私普通货物、物品一案，2019年3月12日法院判决认为，依照相关规定，在办理走私案件时，海关对证明案件事实负有举证责任，如原产地不明且办案部门举证不能，则应适用最惠国税率计核偷逃税款。本案中，被告人逃避海关监管，伙同他人从缅甸走私大米、碎米等粮食，海关计核就是依法适用最惠国税率标准。(2018)鄂01刑初241号唐伯清走私普通货物、物品一案，2018年10月31日法院判决认为，依照海关的规定，适用东盟税率必须有原产地证明，而涉案大米均为绕关走私入境的大米，不是单位或企业法人通过正规渠道通关入境，也没有原产地证明，应适用最惠国税率核定偷逃税款。(2018)湘刑终229号李毅、河口鸿锦进出口有限公司走私普通货物一案，2018年9月19日法院判决认为，《中华人民共和国进出口关税条例》第十条第四款规定，原产地不明的进口货物适用普通税率，原判根据上诉人李毅走私的精籼米无原产地证明，按照有利于被告人的原则，参照世界贸易组织成员的进口货物，适用最惠国税率计算偷逃税额符合法律规定。(2018)湘刑终102号王发珍走私普通货物、物品一案，2018年7月27日法院判决认为，被告人联系他人采用绕关偷运的方式从越南走私大米，虽越南与我国签订了含有关税优惠条款的区域性贸易协定，但本案既未提交东盟成员国签发机构签发的有效原产地证书正本或者有效流动证明正本，亦未就涉案大米是否具备东盟成员国原产资格向海关补充申报，不能适用中国－东盟自贸区协定税率。原审据此对本案适用最惠国税率65%计核应缴税款并无不当。(2016)闽01刑初41号林某某等走私普通货物一案，2016年8月5日福州市中级人民法院判决认为，被告人逃避海关监管，共同偷运未经申报的进境货物，查扣的奶粉、化妆品、枪状物等不适用协定税率，应按照最惠国税率计核税款。(2018)云25刑初26号李如芳走私普通货物、物品一案，2018年7月11日法院判决认为，被告人伙同他人逃避海关监管，绕越设关地走私大米入境，海关核定证明书及适用税率说明函，证实河口海关经按最惠国税率对涉案的376吨大米偷逃的应缴税款进行核定，法院对此表示认可。类似案例还有，(2018)云刑终276号陈氏金钟、丁志伟走私普通货物、物品一案（2018年4月19日判决）。 三、国际关系背景下的从严打击，也应注重法律体系的量刑均衡 本案海关工作人员的思路是由于当时中澳关系恶化、从严打击绕关走私龙虾，所以适用了普通税率。但这种做法，没有法律依据，而且明显违背了法律体系的量刑均衡。 若按照XX海关的逻辑，基于国际关系变化就从严打击，则本案不应认定走私普通货物罪，否则会造成量刑不均衡。因为，受中澳关系影响，海关总署虽未发布澳龙正式禁令，但实际上已经通过扣检的方式倒逼不进口，澳龙实际上是被禁止进口的货物。刑事认定往往穿透事实，本案应当认定走私国家禁止进出口的货物、物品罪，相关案例对走私珍稀植物及其制品以外的货物，也予以支持，如铅锌矿（参见(2019)冀刑终391号李小龙、陈日金、赵冰冰等走私国家禁止进出口的货物、物品罪二审刑事判决书）、生猪（参见(2020)皖刑终54号刘穴、滕某走私国家禁止进出口的货物、物品罪二审刑事判决书）等。 洪某等人均证实，澳龙实际上被禁止进口，在活海鲜市场是公开的秘密，然而海关总署却没明令禁止进口，这导致政策的不透明最终落到被告人身上。如果认定《刑法》第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的货物、物品罪，最高刑仅为5年以上有期徒刑，但本案以走私普通货物罪起诉，量刑达到10年以上有期徒刑，这对被告人非常不利，且导致量刑不均衡。 打击走私普通货物罪是为了保护国家进出口关税等经济利益，犯罪数额的计算应当以行为人应缴而未缴或不应得而非法取得的数额为准，即行为导致的损失。在走私犯罪中一般表现为应缴纳税款而未缴纳，国家在纳税收入上遭受的损失就是行为人偷逃的税额，而偷逃的税额就是行为人在依法申报进口的情况下所应当缴纳的数额，应当对货物如实申报进口所对应的情况根据《进出口关税条例》及相关规定适用税率。既然实际禁止澳龙进口，那么就没有关税损失，洪某等人进口澳龙，影响的就只是进出口关税的秩序而已。 所以，从体系解释、量刑均衡、保护法益的角度，按照普通税率70%计核也是不妥当的。 综上，根据现有法律规定，非设关地走私原产地不明的澳龙的行为，应当按照最惠国税率7%计核偷逃的关税税款。XX海关适用70%的普通关税税率、得出偷逃税款6128609.66元，是不妥当的。辩护人特申请XX海关补充或者移送《证明书》所依据的相关材料，重新核定洪某涉嫌走私普通货物偷逃税款，否则该《证明书》不得作为定案根据。 此致 XX市中级人民法院 申请人：黄佳德  附：相关法律规定、司法解释 《中华人民共和国进出口关税条例》 第十条第二款 原产于与中华人民共和国签订含有关税优惠条款的区域性贸易协定的国家或者地区的进口货物，适用协定税率。 《中华人民共和国海关进出口货物优惠原产地管理规定》 第三条 从优惠贸易协定成员国或者地区（以下简称成员国或者地区）直接运输进口的货物，符合下列情形之一的，其原产地为该成员国或者地区，适用《中华人民共和国进出口税则》中相应优惠贸易协定对应的协定税率或者特惠税率（以下简称协定税率或者特惠税率）： （一）完全在该成员国或者地区获得或者生产的； （二）非完全在该成员国或者地区获得或者生产，但符合本规定第五条、第六条规定的。 《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法（2018修订）》 第二十七条 对于涉嫌走私的货物或者物品，应当按照《中华人民共和国进出口税则》规定的归类原则，归入合适的税则号列，并按照《中华人民共和国进出口关税条例》及其他有关税率适用的规定采用正确的税率确定偷逃税款。 《中华人民共和国进出口税则》 （三）协定税率 1.原产于与中华人民共和国签订含有关税优惠条款的区域性贸易协定的国家或者地区的进口货物，适用协定税率。 （2）根据《中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议》及相关协议，原产于文莱达鲁萨兰国、柬埔寨王国、印度尼西亚共和国、老挝人民民主共和国、马来西亚、缅甸联邦共和国、菲律宾共和国、新加坡共和国、泰王国、越南社会主义共和国的部分进口货物，适用协定税率。 （八）税率的适用顺序 当最惠国税率低于或等于协定税率时，协定有规定的，按相关协定的规定执行；协定无规定的，二者从低适用。适用最惠国税率的进口货物有暂定税率的，应当适用暂定税率；适用协定税率、特惠税率的进口货物有暂定税率的，应当从低适用税率；适用普通税率的进口货物，不适用暂定税率。 《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发〔2019〕210号） 三、关于犯罪数额的认定 非设关地成品油走私活动属于非法的贸易活动，计核非设关地成品油走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。 七、其他问题 本纪要中的成品油是指汽油、煤油、柴油以及其他具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料（包括添加染色剂的“红油”“白油”“蓝油”等）。 办理非设关地走私白糖、冻品等刑事案件的相关问题，可以参照本纪要的精神依法处理。 《成品油专题研讨会会议纪要的理解与适用》 三是总结实务经验，统一执法尺度。 需要注意的是，虽然《纪要》是针对非设关地成品油走私犯罪的法律适用问题作出的规定，但由于涉及到的问题具有普遍性，执法、司法机关在办理涉及白糖、冻品以及其他大宗普通货物的走私犯罪案件时，均可以参照适用《纪要》的规定依法处理。 海关总署关税司于2006年给拱北海关的批复（税管函[2006]140号） 根据关税条例第十条规定，原产地不明的进口货物，适用普通税率。因此，无论是否涉及违规，只要进口货物原产地不明，海关都应按普通税率计核税款。但实践中，在判断货物原产地时，海关和当事人的举证责任视情况有所不同。在正常进口过程中，纳税义务人申报纳税时应首先向海关举证（如提交合同、发票、原产地证明等）所进口货物适用何种税率，如其不同意举证货物原产地，海关即应按普通税率计核税款。但在办理走私违规案件的处理过程中，海关应首先负责举证货物原产地，如查案部门不能举证涉嫌走私违规货物原产地时，按照最惠国税率等计核税款。 海关总署关税司于2007年给杭州海关的批复（税管函[2007]149号） 在办理走私案件时，海关对证明案件事实负有举证责任，如原产地不明且办案部门举证不能，则应适用优惠税率计核偷逃税款。因此，对于走私违规货物，如原产地不明且办案部门举证不能，海关应适用最惠国税率计核税款；如果同时存在最惠国税率和暂定税率的，应优先适用暂定税率计核税款。 海关总署关税司2017年给青岛海关的复函（税管函[2017]74号） 经核对，税号4101202090和4103909090均属于《中国－秘鲁自由贸易协定》降税清单商品，原产地判定标准(章改变)和协定税率(0％)均相同。 如经你关核对，企业确系按照《中华人民共和国海关＜中华人民共和国政府和秘鲁共和国政府自由贸易协定＞项下进出口货物原产地管理办法》(海关总署令第186号)的有关规定申报并提交了真实有效的原产地证书和其他单证，则有关涉嫌走私普通货物应按照《中国－秘鲁自由贸易协定》项下的协定税率计核税款。 [完] |
